Юристы под ударом.
Как избежать субсидиарной ответственности по обязательствам банкротов

В последнее время кредиторы и арбитражные управляющие стали подавать заявления о привлечении к субсидиарной ответственности не только участников (акционеров), генерального директора, членов иных органов управления, но и работников должника (например, главных бухгалтеров, финансовых директоров, юристов), а также внешних консультантов (юридических, в сфере налогообложения и ведения бухгалтерского учета).

Ряд нашумевших случаев подачи таких заявлений вызвали ажиотаж в СМИ и бурное обсуждение в юридическом сообществе.

Попробуем разобраться, насколько реальны риски привлечения консультантов к субсидиарной ответственности по обязательствам банкрота и как их нивелировать.

Не секрет, что в период действия федеральных законов от 08.01.1998 № 6-ФЗ и от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», до внесения в последний изменений в июле 2017 года, привлечение лиц, действительно виновных в банкротстве должника (а не занимающих формально должность руководителя), было фактически невозможным, чем пользовались недобросовестные бенефициары должников. При этом привлечение руководителей также было скорее исключением, чем правилом. После внесения вышеуказанных изменений в Закон о банкротстве и издания постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53 маятник качнулся в другую сторону, и практика привлечения к субсидиарной ответственности получила широкое распространение, даже тогда, когда основания для привлечения к ответственности не являются очевидными. Возможно, это и побуждает к подаче заявлений в отношении консультантов.

Правовые основания требований и правоприменительная практика

В качестве правового обоснования требований о привлечении консультантов к субсидиарной ответственности, как правило, используются положения п. 1, подп. 2, 3 и 4 п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве, предусматривающие субсидиарную ответственность лиц, которые имеют возможность определять действия должника. При этом возможность определять действия должника может достигаться в силу наличия полномочий совершать сделки от его имени, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии (подп. 2), в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора, а также иной должности, предоставляющей возможности определять действия должника) (подп. 3), иным образом, в том числе путем оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника (подп. 4). Кроме того, в качестве правового обоснования выступают положения подп. 2 п. 2, подп. 2 п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве о привлечении к ответственности за отсутствие или искажение документов бухгалтерского учета лиц, ответственных за ведение бухгалтерского учета и хранение документов.

Однако, как показывает правоприменительная практика, само по себе занятие должности юриста или главного бухгалтера либо оказание консультационных услуг на основании гражданско-правового договора не является основанием для привлечения к ответственности.

Случаи привлечения главных бухгалтеров или работников финансовой службы все еще крайне редки. Такие случаи касаются в первую очередь отсутствия или искажения документации должника к моменту введения процедуры банкротства, когда обязанность по ее ведению и хранению возложена на главного бухгалтера или иное должностное лицо в соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» Подпункт 2 п. 2, подп. 2 п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве. С учетом положений указанной статьи к субсидиарной ответственности также могут быть привлечены и внешние специалисты, с которыми заключен договор на оказание услуг по ведению бухгалтерского учета.

Случаев привлечения штатных юристов, внешних юридических консультантов или иных консультантов в практике найти не удалось См., например, постановления 18ААС от 08.07.2021 по делу № А76-22330/2018, 10ААС от 19.04.2021 по делу № А41-12099/16, 20ААС от 05.03.2021 по делу № А54-4357/2014, 2ААС от 05.10.2018 по делу № А28-6781/2016 (об отказе в привлечении к ответственности).. Даже в тех ситуациях, когда суд первой инстанции удовлетворял заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, суды вышестоящих инстанций отменяли судебный акт и отказывали в удовлетворении требований См., например, постановления АС ВВО от 12.04.2019 по делу № А39-366/2013, 9ААС от 05.02.2019 по делу № А40-33003/17.. Если консультант и был привлечен к ответственности, то в связи с установлением совокупности обстоятельств, которые указывали на оказание им влияния на деятельность должника. Например, в деле № А40-131425/16 к ответственности было привлечено лицо, консультировавшее контрагента должника, которому были переданы активы должника, по вопросам бухгалтерского учета и налогообложения, а также являлось супругой директора должника и руководителем иного контрагента должника, которому были переданы активы должника. Верховный суд в своем определении от 23.12.2019 по этому делу указал, что «сами по себе факты наличия семейных отношений между контролировавшим должника лицом и его супругой, либо замещения гражданином должности бухгалтера или дачи им консультаций по вопросам бухгалтерского учета и налогообложения в отдельности не свидетельствуют о наличии оснований для возложения на супругу или консультанта-бухгалтера ответственности за соучастие в доведении до банкротства».

Таким образом, в настоящее время говорить о рисках повсеместного привлечения к ответственности юристов и иных консультантов (как штатных, так и внешних) не приходится.

Риски и подходы к их преодолению

И все же привлечение к ответственности упомянутых выше лиц возможно, например, в случаях, когда будут установлены следующие обстоятельства:

1. Лицо на основании выданной ему доверенности или в силу иного полномочия совершило от имени должника сделку, которая причинила существенный вред имущественным правам его кредиторов. Данное положение может быть применено и к процессуальным действиям, таким как заключение мирового соглашения и отказ от иска.

С учетом этого следует воздержаться от совершения таких сделок или, по крайней мере, получить подтверждение указания от руководителя организации о необходимости совершения сделки, а также иметь доказательства соответствия сделки интересам должника (отчет об оценке, сведения об условиях аналогичных сделок на рынке, а также о платежеспособности контрагента).

2. Лицо в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора, иной должности) имеет возможность определять действия должника, то есть, например, самостоятельно принимает решение о совершении сделок должником, в том числе об осуществлении платежей.

В таком случае рекомендацией может быть проверка сделок и платежей на предмет соответствия условиям рынка и интересам организации, сбор подтверждающих доказательств (указанные выше отчет об оценке, сведения об условиях аналогичных сделок на рынке и т. п.), получение указаний руководителя о совершении существенных сделок и платежей, исключение из документов, оформляющих трудовые отношения, положений, который могут быть истолкованы как предоставляющие право самостоятельно принимать решения о совершении сделок, включая платежи, включение в такие документы положений о том, что данные при исполнении трудовых обязанностей рекомендации не носят обязательного характера и остаются на усмотрение руководителя.

3. Лицо имеет возможность оказывать определяющее влияние на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В целях недопущения риска привлечения к субсидиарной ответственности следует включить в документы, оформляющие трудовые или гражданско-правовые отношения (например, договоры об оказании услуг), или в документы, составляемые в ходе исполнения трудовых обязанностей или обязательств по гражданско-правовым договорам (например, отчеты, справки, заключения, проекты иных документов), оговорку о том, что рекомендации и выводы, данные в ходе исполнения трудовых обязанностей или гражданских обязательств, изложенные в подготовленных документах, не являются обязательными и остаются на усмотрение руководителя.

4. Лицо ответственно за ведение бухгалтерского учета, хранение документов бухгалтерского учета и иных документов организации (в силу должностных обязанностей или на основании гражданско-правового договора), и на момент введения в отношении должника процедуры банкротства данные документы отсутствуют или искажены.

Если внешний консультант фактически не ведет бухгалтерский учет, а лишь консультирует по данному вопросу, в договоре следует прямо указать на отсутствие обязанности по ведению учета и хранению документов, исключить иные формулировки, которые могут быть истолкованы как возлагающие такую обязанность.

Если сотрудник или внешний консультант ведет учет и осуществляет хранение документов, то в случае расторжения трудового или гражданско-правового договора следует оформить акт, подтверждающий передачу документации руководителю или иному уполномоченному лицу (например, новому главному бухгалтеру).

Добросовестность — основной инструмент управления рисками

Безусловно, в настоящей статье не разбираются ситуации, когда соответствующие лица действительно определяют действия должника и (или), как указал АС ВВО в постановлении от 12.04.2019 по делу № А39-366/2013, «пытаются построить юридически обоснованную нормами Закона о банкротстве схему уклонения должника от исполнения обязательств перед добросовестными (не аффилированными) кредиторами», подтвержденные в переписке, в том числе электронной, а также в показаниях многочисленных свидетелей. В такой ситуации речь может идти не только о гражданско-правовой, но и об уголовной ответственности. Но и в таком случае положения закона позволяют рассчитывать на определение справедливого размера ответственности и снижение ее размера при наличии к тому оснований. Но это уже совсем другая история.