Последствия продолжения деятельности должника в банкротстве.
Мы в ответе за тех, кого приручили

Евгений
Акимов,

Начальник Управления принудительного взыскания и банкротства ПАО Сбербанк

Андрей
Смирных,

Директор проектов Управления принудительного взыскания и банкротства ПАО Сбербанк, к. ю. н.

«Быть или не быть? Вот в чем вопрос!» Применительно к тому, продолжать деятельность в банкротстве или прекращать ее, кредиторы практически всегда уверенно утверждали:

«Да! Быть!» Если компания может работать, активы не выведены, есть коллектив, она должна работать. Работающее предприятие выгодно всем: обществу, государству и кредиторам. Для общества — это отсутствие социальной напряженности. Для государства в целом и регионов в частности — это занятость населения, сохранение экономического агента, который создает ВВП. Для кредиторов — возможность дороже продать имущество и получить больший возврат по своим требованиям. Вообще продажа работающего предприятия (going concern) в современном мире признается гораздо более удачным и эффективным мероприятием, чем продажа имущества по частям (piecemeal sale), поэтому необходимость продолжения деятельности должника — по крайней мере там, где это может позволить продать работающее предприятие, — практически не вызывает сомнений.

Но в 2021 году Верховный суд пошатнул уверенность в этом, рассмотрев — и удовлетворив — две знаковые жалобы ФНС. Сначала в апреле, когда рассмотрел спор в деле о банкротстве ОАО «Московский завод «Электрощит» (залоговый кредитор — Промсвязьбанк) Определение Верховного суда от 08.04.2021 № 305-ЭС20-20287, а спустя ровно 3 месяца, в июле, в деле о банкротстве «Ростовский электрометаллургический заводъ» (залоговый кредитор — Национальный банк «ТРАСТ») Определение Верховного суда от 08.07.2021 № 308-ЭС-21050(41)..

В деле завода «Электрощит» ФНС заняла следующую позицию. Вопервых, по общему правилу ГК и специальным нормам Закона о банкротстве залог обеспечивает возмещение не только требований залогового кредитора, но и связанных с содержанием и реализацией такого залога расходов (охрана, коммунальные платежи, оценка и пр.). Вовторых, от выручки от реализации залога гасятся требования кредиторов 1й и 2й очереди, судебные расходы, выплачивается вознаграждение арбитражному управляющему и оплачиваются услуги третьих лиц. Втретьих, несправедливо, что от продажи залога выгоду получает залоговый кредитор, а текущие налоги должны оплачиваться из конкурсной массы. Следовательно, вполне логично текущие имущественные налоги (на имущество и земельный) приравнять к расходам на содержание имущества и взыскать их из залоговой выручки. Верховный суд встал на сторону ФНС.

Эта победа окрылила налоговиков, и через некоторое время они в деле о банкротстве ООО «РЭМЗ» обратились в ВС с жалобой, в которой попросили обязать погашать из залоговой выручки не только текущие имущественные налоги, но и все остальные текущие налоги и взносы. Обосновали они это просто — предприятие продолжало деятельность в конкурсном производстве, из-за продолжения деятельности удалось сохранить предприятие и коллектив и дороже продать имущество. Так как все имущество было в залоге у банка, то банк является единственным выгодоприобретателем от продолжения деятельности. Но в связи с продолжением деятельности начислялись и текущие налоги. Поэтому текущие налоги нужно приравнять к расходам на обеспечение сохранности, и в соответствии с п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве их нужно погасить из залоговой выручки.

Суды трех инстанций, как и в первом случае, налоговому органу отказали, сославшись на то, что п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве ничего не говорит про отнесение текущих налогов к расходам на обеспечение сохранности. Но ВС рассудил иначе и вернул дело на рассмотрение в первую инстанцию.

Основной его вывод — несмотря на то что Закон о банкротстве не содержит ни одного слова о том, что за счет средств, полученных от реализации залогов, погашаются текущие долги по налогам, именно так и следует поступать. Суд говорит, что не нужно буквально понимать, что написано в законе, а нужно читать между строк, применяя системное и телеологическое толкование норм Закона о банкротстве. Уже это свидетельствует о небесспорном характере выводов ВС: ведь к такому толкованию обычно прибегают в случае неясности, неочевидности законодательной нормы. Здесь же норма п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве сформулирована вполне конкретно и определенно; на протяжении нескольких лет обоснованность ее буквального толкования не вызывала сомнений, и она повсеместно применялась именно так, как и была написана.

А теперь получается, что залоговые кредиторы «ловят» риски дважды. Первый раз, когда не возвращаются выданные ими деньги, второй — когда предприятие продолжает деятельность в банкротстве.

Более того, ВС в определении по делу завода «Электрощит» прямо говорит, что залоговый кредитор способен избегать накопления долговых обязательств по текущим имущественным налоговым платежам. Получается, что залоговые кредиторы несут ответственность за продолжение деятельности предприятия. И неважно, прямо выражена их воля или они негласно согласились с продолжением деятельности.

Идея ответственности кредиторов за продолжение деятельности компании в банкротстве уже несколько лет обсуждается в профессиональном сообществе. Более того, одна из версий была даже принята в первом чтении в законопроекте с хорошо запоминающимся номером 239932-7, который Правительство впоследствии отозвало. В ней говорилось о том, что кредиторы, проголосовавшие за продолжение деятельности, отвечают за убытки, которые будут причинены другим кредиторам в результате такого продолжения.

И, с одной стороны, это, наверное, правильно. Не нужно вести убыточную деятельность. С другой же стороны, продолжение деятельности в первую очередь преследует социально-экономические цели, а именно сохранение рабочих мест. Всем известны случаи, когда предприятия являются единственным местом работы в некоторых регионах, и их закрытие грозит социальными потрясениями.

Представляется, что в связи с тем, что ВС сформулировал свою позицию в этих делах довольно общим образом, вне привязки к обстоятельствам конкретных дел, не объяснил, почему он «наказывает» залогового кредитора, то мы в ближайшее время увидим много подобных решений — и, вероятно, неоднозначную реакцию на них профессионального сообщества.

Что можно посоветовать залоговым кредиторам в ситуациях, когда арбитражные управляющие будут получать требования ФНС о распределении части залоговой выручки на текущие налоги? Как минимум не соглашаться. Просить арбитражного управляющего резервировать возможную спорную сумму. И требовать от него выйти, или самостоятельно выходить, с разногласиями в суд. В судах же следует, на наш взгляд, ссылаться на конкретные обстоятельства, которые послужили основой вынесения упомянутых определений ВС, и говорить о том, что к другим делам такой подход неприменим.

Полагаем, что в итоге дела данной группы дойдут до Конституционного суда.

Но, как говорится, беда не приходит одна. Вдохновленные актами ВС местные и региональные ФНС стали обращаться к залоговым кредиторам, чей залог был реализован какоето время назад, с требованием вернуть часть денег для погашения текущих налогов. ФНС ссылается на свежую судебную практику и пытается распространить ее на ситуации, которые случились до этих судебных актов.

Что же делать залоговым кредиторам в таких случаях?

Мы полагаем, что залоговым кредиторам стоит подобные запросы пропустить через несколько фильтров.

Во-первых, нужно понять, когда возникли залоговые отношения. Если они возникли до 30 января 2015 года, то есть до введения в действие п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве, тогда, по общему правилу, новый подход трактовки нормы не может распространяться на отношения, возникшие до ее появления.

Во-вторых, стоит попытаться применить эстоппель. Если в момент распределения залоговой выручки или в разумный срок после распределения налоговый орган не возражал, значит, все это время он был согласен с произведенным распределением.

В-третьих, стоит обращать внимание судей на потенциальную волю законодателя по решению вопроса продолжения хозяйственной деятельности и ответственности кредиторов за это. Правительством во внесенном 17 мая 2021 года в Государственную Думу законопроекте об изменении регулирования банкротства предлагается дополнить ст. 126 Закона о банкротстве нормой, согласно которой кредиторы, проголосовавшие за продолжение деятельности, должны нести ответственность по истечении девяти месяцев со дня введения конкурсного производства. То есть Правительство понимает, что (1) предприятия должны продолжать производственную деятельность в банкротстве; (2) у кредиторов и арбитражного управляющего должен быть разумный срок на реализацию имущества, и он определен исходя из сроков инвентаризации, оценки, экспозиции активов; (3) продолжать деятельность в банкротстве сколь угодно долго нельзя. Если мы вспомним упомянутое дело РЭМЗ, то увидим, что с момента начала конкурсного производства и до реализации актива прошло чуть более девяти месяцев, то есть залоговый кредитор и арбитражный управляющий прикладывали усилия к тому, чтобы быстрее вернуть предприятие в нормальный экономический оборот.

Поможет ли такой подход ФНС и ВС усилить желание кредиторов продолжать деятельность в конкурсном производстве? Захотят ли кредиторы спасать бизнес? Как к потенциальному прекращению деятельности компаний отнесутся местные и региональные власти? Подобных вопросов появляется все больше и больше.

И по всей видимости, наша судебная практика, обгоняя законодательство о банкротстве, в этом отношении возвращается к корням — согласно первой версии Русской правдыСм., например, Исторический очерк истории русского конкурсного процесса. А.Х. Гольмстен. М., 2019. С. 16, 17. , в первую очередь нужно было расплатиться с князем (считай, с государством), а потом уже со всеми остальными. В то же время это делается без внесения изменений в нормы Закона о банкротстве об очередности требований, что внушает экспертам серьезные сомнения по поводу ее обоснованности.