Ответственность российских кредиторов за рубежом

Алексей
Дудко,

Партнер, международная юридическая компания «Хоган Лавеллз», к. ю. н.

Один из ключевых аспектов деятельности кредитора по эффективному обеспечению взыскания активов за рубежом — своевременное получение обеспечительных мер. Это должно гарантировать реальное взыскание после вынесения решения по существу.

Получение обеспечительных мер сопряжено с рисками. Возможна ответственность в связи с обязанностью компенсировать убытки должника и третьих лиц, возникшие вследствие применения обеспечительных мер, — могут быть сорваны сделки, не получена прибыль, не проданы, например, недвижимость или акции, которые реально готовились к продаже, и т. п. Немалыми могут быть и правовые расходы юристов иной стороны.

В зарубежных правопорядках такая ответственность может быть повышенной по сравнению со стандартами ст. 98 АПК, к которым привык российский кредитор.

Посмотрим на практику применения конкретных стандартов ответственности российских кредиторов в связи с получением обеспечительных мер в зарубежных юрисдикциях, которые прежде всего возникают в связи с банкротными разбирательствами как в России, так и за рубежом Проблемы параллельного ведения разбирательств по возврату активов российскими кредиторами и АУ против должников и (или) их имущества, находящихся за границей, и вопросы их потенциальной ответственности в рамках таких действий составляют чрезвычайно интересную тему, но формат данной статьи не позволяет ее рассмотреть..

Такая ответственность может быть вызвана не только проигрышем спора, но и связана с более широкими критериями отмены полученных мер, например, в связи с нераскрытием кредитором существенной информации на стадии получения срочных мер в рамках разбирательства без вызова другой стороны (ex parte).

Для российских кредиторов важное значение имеет опыт применения стандартов ответственности, прежде всего востребованных среди россиян юрисдикциями стран общего права (Великобритания, Кипр, БВО, Каймановы острова и т. п.).

Правовая ситуация последних годов в отношении дел по возврату российскими кредиторами активов должников за рубежом существенно изменилась. Речь не идет уже о единичных попытках взыскания, как это в основном было до 2014 года. Можно говорить о появлении целой индустрии взыскания, важная часть которой — работа за рубежом.

Индустрия проблемных долгов демонстрирует двузначный рост в России. Это связано как с продолжающимися кризисными явлениями в экономике, включая рекордный рост корпоративного долга и задолженности граждан, уровня конфликтности деловой среды в России См.: Индекс А1. Конфликтность деловой среды в России. Q1 2021: Вслед за волной пандемии — волна конфликтности., так и с серией крупных банковских банкротств, массированным выводом недобросовестными должниками своих капиталов в иностранные юрисдикции.

Спрос рождает предложение. С точки зрения правовой инфраструктуры отечественный правопорядок также нарастил соответствующие возможности.

Оценка возможности обращения взыскания на зарубежные активы уже стала критерием оценки качества деятельности АУ, юридических служб банков, иных кредиторов после пилотного международного дела «ЗАО Межпромбанк против С.В. Пугачева и др» [2014] EWHC 4336 (Ch)., оказавшего значительное влияние на принципы ведения российскими кредиторами таких дел как в России, так и за рубежом А.Г. Дудко. Сейчас можно одним кликом перевести активы из одной юрисдикции в другую. Интервью // Арбитражная практика для юристов. № 2 (54) февраль 2020. С. 96–105..

Но зачастую российских кредиторов, помимо сложности оценки перспектив взыскания, отпугивает достаточно серьезная ответственность, которую они могут понести, например, в случае отмены обеспечительных мер.

Нерв любого дела по обращению взыскания на активы должников — их срочный и эффективный арест. При наличии зарубежных должников такой арест имеет особое значение, так как в случае нахождения активов в ряде юрисдикций может потребоваться комбинирование определенных видов ареста. Например, традиционный для общего права судебный приказ о заморозке активов, даже если он носит всемирный характер (world-wide freezing order), обязывает лично должника не совершать любых действий по отчуждению актива. Однако он не всегда эффективен, так как адресован конкретному должнику (in personam). При получении в Англии всемирного приказа о заморозке активов он не будет блокировать отчуждение французской недвижимости должником, который сбежал из английской юрисдикции и не боится его нарушить и угодить в английскую тюрьму из-за неуважения к суду. Потребуется комбинация этого приказа, как в деле Межпромбанка, с отдельным французским судебным приказом вещноправового характера (in rem) об аресте недвижимости в реестре и его «иммобилизации».

Обеспечительные меры обычно в зарубежной литературе характеризуют как «драконовские». Из-за особых случаев, не терпящих отлагательств, слушания по мерам в изъятие из общего порядка audiatur et altera pars, как правило, проводятся без вызова другой стороны. Правопорядки компенсируют это системой мер по защите прав отсутствующей стороны. Она гарантирована тем, что кредиторы всегда должны предоставить обязательство о возмещении возможных убытков (undertaking), а также, возможно, встречное обеспечение в виде денежных средств или банковской гарантии (fortification).

Нарушение прежде всего каких стандартов при получении мер может привести к отмене обеспечения и обязанности возмещения убытков?

Своевременность обращения за обеспечительными мерами и отсутствие задержки — для получения мер обеспечения должна иметь место действительная срочность, недопустимо промедление за обращением к ним. С практической точки зрения, чем больше проходит времени после вывода активов, тем сложнее обращать взыскание: должник возводит целые «корпоративные укрепрайоны» и распыляет активы среди номиналов.

По делам по взысканию активов, которые часто связаны с мошенническим выводом средств, доказательства зачастую специально уничтожаются, свидетели «имеют тенденцию» все внезапно забывать, а сомнительные трансакции, особенно по крупным банковским делам, могут вовлекать сотни или даже тысячи «технических» компаний (как в деле «БТА Банк против М.К. Аблязова» и др.), миллионы трансакций, на распутывание которых могут уйти многие месяцы

Как в этих условиях поступать, особенно когда должник продолжает вывод активов?

Необходимо соблюдать баланс — расследование фактов и установление самого факта мошенничества действительно требует времени и значительных усилий, привлечения специализированных команд по доказыванию: (1) элементов мошеннического вывода активов и нарушения закона, которое вменяется ответчику в иске; (2) что это было совершено именно ответчиком и что (3) существуют доказательства принадлежности ответчику активов, которые могут быть арестованы.

Внимательное расследование обстоятельств дела не может быть рассмотрено как неоправданная задержка, если оно ведется срочным образом International Commercial Fraud. First Edition. Volume I. London. 2002. P. 377.. Даже многомесячное расследование может быть оправдано сложностью дела, а обнаружение лишь спустя годы после вывода активов критически важных доказательств может оправдать своевременность последующего обращения за получением мер.

Раскрытие всех существенных фактов дела — «золотой стандарт» для кредиторов при получении обеспечительных мер без вызова сторон. Заявитель обязан раскрыть суду все важные факты, имеющие отношение к делу и значимые для судебной дискреции по выдаче мер, включая факты, которые могут сыграть против заявителя.

В деле «Тугушев против Орлова» [2019] EWHC 2031. английский суд установил факт нераскрытия существенной информации и отменил приказ о заморозке активов. В частности суд установил, что раскрытие должно быть «честным и равномерным», недостаточно просто «свалить» документы в качестве приложений, нужно обозначить релевантные моменты, обратив на них внимание суда; нужно установить, ведет ли нераскрытие к изменению восприятия суда в отношении ключевых фактов; установление вины заявителя в нераскрытии важно, но не имеет решающего значения для суда.

По делу «Национальный Банк Траст против Юрова» [2016] EWHC 1913. английский суд установил факты существенного нераскрытия относительно (1) важных аспектов российского трудового права; (2) существования связанных российских судебных разбирательств и (3) соглашения заявителя со свидетелем. Тем не менее суд отказался отменить арест активов, в частности, со ссылкой на то, что интересы правосудия требуют его сохранения с учетом перспектив дела (не предрешая его по существу) и реального риска вывода активов.

Аналогично суд в деле «АО КБ Приватбанк против Коломойского» [2019] EWCA Civ 1708. в отношении двухмиллиардного иска к ответчику отметил, что даже существенное нераскрытие, если оно установлено, при условии того, что оно неумышленно сделано и в случае наличия хороших шансов по делу, не означает необходимости обязательной отмены мер.

Обращение с «чистыми руками» — при обращении в суд за обеспечительными мерами, которые ранее были способом защиты в канцлерских судах на основе права справедливости, для заявителя должно быть отсутствие нарушения закона, связанное с защитой его интереса (так называемые чистые руки). Нарушение должно быть раскрыто суду, если оно было.

В делах по взысканию активов большое значение имеет привлечение детективов и получение с их помощью доказательств. Необходимо иметь в виду, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу заявления о выдаче мер и поставить под сомнение их выдачу, хотя и не во всех случаях International Commercial Fraud. First Edition. Volume I. London. 2002. P. 377–378..

В заключение отметим, что стандарты привлечения к ответственности кредиторов — заявителей при обращении за рубежом за обеспечением иска серьезно отличаются от привычных российских. Это требует, перефразируя классика, от российских кредиторов, собирающихся возвращать активы за рубежом, учиться данному делу настоящим образом.