Как подсознательные предубеждения влияют на решения арбитров

Обвиняя арбитра в том, что он принял неверное решение, мы упускаем из виду важные вещи. Не всегда на решение влияют административные или коррупционные нажимы извне. Есть более значительные, но практически трудно уловимые механизмы — особенности работы подсознания. Как ограничить их влияние и повысить рациональность судебных и арбитражных решений — в материале экспертов*.

Любые неправовые влияния, которые способны склонить правосудие в ту или иную сторону, в общественном сознании воспринимаются как недобросовестные административные акты. И мало кто учитывает, что есть неправовые влияния, которые воздействуют на судью или арбитра изнутри. В этой статье рассмотрены наиболее влиятельные теории о скрытых механизмах мышления. Важно знать о том, как они проявляются в суде и арбитраже.

Польза и вред нерациональности

Специалист по человеческим заблуждениям Дэниел Канеман обратил внимание, что иногда «посредством озарений и первых впечатлений можно получить гораздо более точную картину мира», чем путем размышлений. Но существуют ситуации, когда интуиция может действовать во вред. Рациональность особенно важна, когда кто-то принимает решение не в отношении себя лично, а за других лиц, как это делают судьи и арбитры. К сожалению, правовая подготовка или опыт не гарантируют защиты от когнитивных ошибок.

Две системы

По теории дуального процесса в человеческом разуме сосуществуют две отдельные системы для обработки информации. Система 1 постоянно начеку, действует быстро и автоматически. Система 2 требует осознанных усилий даже для того, чтобы просто включиться. Принципиально различаются способы, при помощи которых системы принимают решения. Система 1 пользуется эвристиками, расплывчатые определения которых включают «срезание углов на пути восприятия». Система 2 рассуждает осознанно «через последовательность шагов».

ЧТО ПОЧИТАТЬ

• D. Kahneman, Judgment under uncertainty: heuristics and biases (Cambridge University Press, 1982);
• D. Kahneman, Thinking, Fast and Slow (Farrar, Straus and Giroux, 2011);
• C. Guthrie, «Misjudging» (2007) 7 Nev. L.J. 420.

Из-за того, что система 1 постоянно готова к действию, любая новая информация обрабатывается в первую очередь ею, а значит, при помощи эвристик. Следовательно, первое впечатление, которое человек получает о новом предмете, чаще всего интуитивное. Система 2 может включиться в процесс в дальнейшем, а может и не включиться. Вполне естественно, что в ситуациях, требующих логических рассуждений, такая последовательность обработки информации часто приводит к целому спектру ошибок.

Теория перспектив

Теорию перспектив разработали Амос Тверски и Дэниел Канеман. Последний за теорию был удостоен Нобелевской премии. Для целей этой статьи достаточно сказать, что людям свойственно искать прибыль и избегать убытков. Эмоциональная реакция на убытки, которые существуют в действительности или нашем воображении, намного сильнее, чем на прибыль аналогичной объективной ценности. Такое неравенство субъективной ценности прибыли и убытков иногда становится причиной нерационального поведения и часто влияет на принимаемые решения.

Отдельные виды подсознательных влияний

Неявные для субъекта влияния подсознания изначально назывались предубеждениями. Сейчас их чаще называют ослеплениями, особенно когда речь идет о принятии решений судьями или арбитрами, поскольку слово «предубеждение» имеет в праве сильную негативную коннотацию. Существует целый спектр видов ослеплений. Действие многих из них основывается в общем и целом на одной и той же когнитивной ошибке — принятии несущественной информации за существенную. Они порождаются механизмами, которые описаны в теориях систем и перспектив.

Ослепление информацией. Удивительно, но иногда информация оказывается врагом, а не союзником в принятии рациональных решений.

Проблема первая — бумажное цунами — возникла из-за тенденции к неконтролируемому увеличению числа документов, передаваемых на рассмотрение арбитров и судей. Такая тенденция влечет «риск того, что аргументы или доказательства останутся незамеченными или не вполне понятыми».

Арбитры, стоящие перед горой информации, которую они физически неспособны обработать в отведенные сроки, с большей вероятностью будут «полагаться на эвристики и срезать углы; опираться на предрассудки и предубеждения», иными словами, использовать систему 1 вместо системы 2. Это делает арбитров более уязвимыми для ослеплений, описанных далее.

Еще одна проблема, связанная с информацией, — трудно полностью игнорировать однажды полученные сведения, даже если их бесполезность стала очевидной. В серии экспериментов судьям предлагалось вынести решение на основании доказательств, существенных для дела, но являющихся недопустимыми. Формально исключив такие доказательства, значительная часть судей вынесла в среднем более благоприятное для стороны, представившей в свою пользу недопустимые доказательства, решение.

Эффект якоря — это недостаточная корректировка количественных показателей из-за навязанной арбитру точки отсчета. Даже совершенно не относящийся к поставленному вопросу якорь может повлиять на решение. Например, в эксперименте с работниками суда результат, выпавший на игральных костях, ощутимо сказывался на длительности наказания, к которому приговаривались подсудимые в экспериментальном деле.

Проблема якорей волнует ученых, которые занимаются вопросами принятия решений судьями. Ряд исследований показывает, что судьи подвержены эффекту якоря не в меньшей степени, чем прочие люди. Многие обратили внимание на тенденцию судов присуждать тем большие суммы, чем больше просит истец. При этом даже «неразумность и чрезмерность» якоря не умаляют его эффективности. Более того, даже если сторона сообщит суду о том, что якорь был недостоверный, и представит актуальную информацию, это во многих случаях не отменит произведенное якорем действие. Это напоминает известный анекдот: ложечка нашлась, но осадочек остался.

Склонность подтвердить свою точку зрения. Люди больше любят быть правыми, чем ошибаться. Поэтому они подсознательно интерпретируют «доказательства небеспристрастно по отношению к имеющимся у них мнениям, ожиданиям или предположениям». Это справедливо как для интуитивных, порожденных системой 1 впечатлений, которые мы можем мгновенно составить о любом новом для нас предмете, так и для устоявшихся осознаваемых убеждений.

ПРОТИВОСТОЯНИЕ

Многие исследователи искали способ противостоять подсознательным предубеждениям. Однако ни один из предложенных способов не дает 100% гарантии. Самый надежный подход — полностью изолировать лицо, принимающее решение, от опасной информации.

Устоявшиеся взгляды арбитров, которые могут повлиять на их решения, достаточно легко обнаружить. Более того, именно эти взгляды часто обусловливают выбор сторонами арбитров. Стороны стремятся назначить арбитров, которые разделяют их позицию, и баланс взглядов трибунала окажется в итоге соблюден.

Сложнее ситуация с мнениями, которые могут сложиться у арбитра под влиянием первого впечатления, которые возникнут прежде, чем он получит достаточно информации для взвешенного вывода. Во многих случаях судьи сначала принимают интуитивное решение, а затем подгоняют под него мотивировку. На практике это означает, что чем раньше та или иная информация становится известна судьям или арбитрам, тем больший вес она, вероятно, будет иметь в их глазах.

Эффект знания задним числом. Решенная загадка кажется легкой. «Вероятность события, после того как оно произошло, оценивается слишком высоко как следствие большей частью бессознательного процесса, вызванного к жизни фактом обладания информацией об исходе ситуации» (B. Fischhoff «Hindsight ≠ Foresight: the Effect of Outcome Knowledge on Judgment Under Uncertainty» (1975) 1 Journal of Experimental Psychology: Human Perception and Performance 288).

Эффект знания задним числом важен как для международного арбитража, так и для разрешения споров в целом. Перед арбитрами часто стоит вопрос, было ли повлекшее вред событие предсказуемым в такой мере, чтобы налагать на одну из сторон обязательство принять меры предосторожности. К сожалению, подготовка в области права и даже соответствующий опыт не гарантируют защиты от эффекта знания задним числом: в экспериментах судьи оказались не менее уязвимы для этого эффекта, чем люди без правовой подготовки.

Как противостоять подсознательным влияниям

На данном этапе развития науки не существует инструментов, которые позволяют определенно установить, что подсознательное влияние действительно было и воздействовало на принятие решения. После вынесения решения исправить что-либо в этом смысле практически невозможно. И хотя концепция подсознательных предубеждений уже стоит на пороге «сферы интересов права», она еще не может эффективно работать на то, чтобы оспаривать решения арбитров.

В деле Royal Court of Justice case A v B and X [2011] EWHC 2345 (Comm) была попытка оспорить арбитражное решение в связи с предполагаемым подсознательным предубеждением арбитра. Попытка оказалась безуспешной, судя по тексту решения: аргументация заявителя в этом аспекте была слабой, а суд оценил доводы с точки зрения common sense, не применив научный подход. Нельзя утверждать, что дело должно было быть разрешено иначе, но досадно, что, оценивая возможность нерационального поведения арбитра, судья Фло сам пользовался эвристиками.

Значит, обращаться к решению проблемы ослеплений нужно до того, как они приведут к нежелательному результату. Задача непростая.

Во-первых, чрезвычайно сложно критично относиться к собственному мышлению, чтобы уловить момент, когда ослепление готово вмешаться в процесс принятия решения. Большей частью подсознательные предубеждения остаются незамеченными — так называемый эффект слепого пятна, отчасти именно поэтому их влияние так значительно. Во-вторых, чаще всего от ослепления не спасает даже прямое предостережение и призыв игнорировать нерациональное влияние.

Одно из возможных решений — ввести в арбитражный процесс дополнительное промежуточное звено между сторонами и арбитрами, об использовании которого стороны могут договориться. Это звено — подготовленный специалист — может получать все процессуальные документы от сторон, проверять их на возможные ловушки, изменять опасные формулировки и передавать документы арбитрам для дальнейшего рассмотрения.

Способ подразумевает дополнительные затраты, и использовать его можно не всегда: применим ли метод в разбирательствах, включающих живые слушания, — вопрос. Но в некоторых случаях стороны могут быть заинтересованы получить потенциально более рациональное решение, даже несмотря на такие неудобства.

НАВОДНЕНИЕ ЗИМОЙ

Одну группу просили оценить, является ли риск наводнения зимой достаточным, чтобы город выделил бюджет на оплату работы смотрителя разводного моста не только летом, но и в зимнее время. Риск наводнения летом высокий, зимой — близок к нулю. Второй группе сообщили, что наводнение зимой случилось и этого бы не произошло, если смотритель был бы нанят. Еще попросили оценить действия администрации. 24% первой группы посчитали, что смотрителя нужно нанять. Так же решили 56,9% второй группы, отметив, что администрация не проявила должную заботливость и должна нести ответственность за ущерб (K. A. Kamin and J. J. Rachlinski, «Ex Post ≠ Ex Ante: Determining Liability in Hindsight» (1995) 19(1) Law and Human Behavior 89).