Валютный террор. Миллиардная ошибка «Вымпелкома» и другие опасности валютной оговорки

В договоре «Вымпелкома» и «Тизприбора» применялся самый простой вариант валютной оговорки: цена договора (в данном случае размер арендной платы) была прямо выражена в иностранной валюте. По мнению юриста компании BASF Дарьи Бекбулатовой, такое условие обеспечивает защиту от инфляции, и оно эффективно для той стороны договора, у которой есть валютные затраты, связанные с исполнением договора (например, если товары, поставляемые по внутрироссийским договорам, поставщик закупает у иностранных партнеров).

В случае с «Тизпробором» так и было: по словам его представителя в суде, старшего юриста КА «Мельницкий и Захаров» Алексея Станкевича, ставка в долларах позволила девелоперу в свое время привлечь на строительство бизнес-центра «Эрмитаж-Плаза» валютный кредит Альфа-банка. Здание было заложено банку, который, по мнению Станкевича, не согласовал бы ставку, номинированную в рублях.

Правда, на момент спора с «Вымпелкомом» кредит Альфа-банку был уже погашен. И представители «Тизприбора» утверждают, что погашен за счет валютного же кредита в другом банке. Однако, как говорит представитель «Вымпелкома», партнер МГК «Делькредере» Евгений Щеглов, «Тизприбор» не представлял в суды первой и апелляционной инстанций никаких документов о новом кредите и отказался назвать кредитора, что вызывает сомнения в существовании такого кредита.

Участники рынка недвижимости утверждают, что в 2008–2009 годах, когда «Вымпелком» заключал свою историческую сделку с «Тизприбором», львиная доля договоров аренды заключалась в долларах. По данным Colliers International, в рублях составлялось не более 30 процентов договоров, а в сегменте офисов класса А еще меньше.

Прямая и косвенная оговорки

По словам Дарьи Бекбулатовой, несмотря на распространенность практики указания цен в валюте, у юристов иногда возникают сомнения в законности таких договоров между двумя валютными резидентами РФ. Сомнения связаны не только с тем, что расчеты на территории России между резидентами России в иностранной валюте запрещены, но и с нормой пункта 1 статьи 317 Гражданского кодекса, где говорится, что денежные обязательства должны быть выражены в рублях. Правда, пункт 2 той же статьи разрешает привязывать цену в рублях к валютному курсу, но непонятно, можно ли просто выразить цену в валюте или нужна фраза о том, что цена в рублях эквивалентна некой сумме, например, в долларах.

На самом деле выражение цены в валюте — лишь способ расчета цены в рублях и закону не противоречит. Даже если в договоре отсутствует фраза о том, что цена подлежит оплате в рублях, это условие предполагается. Если в договоре не говорится, как будет определяться курс валюты, по умолчанию берется курс Центробанка на дату фактического платежа (п. 3, 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.02 № 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса РФ»). Такое условие считается косвенной валютной оговоркой: цена как таковая на протяжении действия договора остается неизменной, меняется лишь сумма платежа в рублях.

ФОРМУЛИРОВКА

«Стоимость товара составляет 20 000 долларов США. Оплата производится в рублях в течение пяти дней с момента поставки товара по официальному курсу, установленному Банком России на день совершения платежа»

Валютный коридор

Прямая валютная оговорка — очень рискованный вариант для плательщика. Чтобы уменьшить риски обеих сторон из-за колебаний курса национальной валюты, может быть установлен так называемый валютный коридор. Это условие могло бы решить проблему «Вымпелкома», однако, как утверждает генеральный директор Infoline Иван Федяков, в 2008–2009 годах практически никто не прописывал валютный коридор в договорах.

Этот пункт «Вымпелком» пытался внести в договор позже и через суд — после того как стоимость аренды для него выросла более чем в два раза. Нижнюю границу валютной вилки юристы «Вымпелкома» рассчитали, округлив до 30 рублей номинальную стоимость 29,6 рубля за доллар в 2004–2013 годах. Верхнюю границу в размере 42 рублей вычислили исходя из прогнозов Минэкономразвития до 2030 года, Внешэкономбанка до 2020 года и «Центра развития» Высшей школы экономики. Согласно этим прогнозам, курс доллара не должен был выйти за пределы диапазона 35–43 рублей.

ФОРМУЛИРОВКА

«Стоимость товара составляет 20 000 долларов США. Оплата производится в рублях в течение пяти дней с момента поставки товара по официальному курсу, установленному Банком России на день совершения платежа, но не менее 65 рублей и не более 70 рублей за один доллар США»

Мультивалютная оговорка

Для уменьшения рисков могут быть использованы и мультивалютные оговорки, которые привязываются сразу к нескольким курсам валют, составляющим валютную корзину. По словам руководителя юридического департамента группы компаний Inditex Russia Артема Подшибякина, это хороший вариант для обеих сторон договора. Например, самый простой вариант — определить 1/3 цены договора в долларах США, 1/3 — в евро и 1/3 — в рублях.

Правда, по мнению Дарьи Бекбулатовой, этот вариант более сложен с точки зрения математических расчетов, а значит, и с точки зрения формулирования условия в договоре.

Из-за сложности расчетов и формулировок чаще применяется привязка курса к SDR — готовому мультивалютному показателю (Специальные права заимствования, Special Drawing Rights, сокращенно SDR или СДР, СПЗ). SDR — это международная валютная единица, которую использует Международный валютный фонд. Для расчета SDR принимаются курсы доллара США, евро, британского фунта стерлингов и японской иены — это усредненный валютный показатель на основе валютной корзины четырех ведущих мировых валют. Котировки SDR можно посмотреть на сайте МВФ www.imf.org. Центробанк также рассчитывает официальный курс SDR к рублю. Привязка цены договора к СДР технически мало чем отличается от прямой валютной оговорки. Обычно для этого в договоре используется условная единица и указывается, что одна у.е. равна одному SDR, а платеж проводится в рублях по курсу SDR на определенную дату.

ФОРМУЛИРОВКА

«Стоимость товара составляет 20 000 условных единиц. Одна условная единица равна одному SDR (СДР), установленному Международным валютным фондом. Оплата производится в рублях в течение пяти дней с момента поставки товара по курсу SDR (СДР) по отношению к рублю, установленному Банком России на день совершения платежа»

Пересчет цены в зависимости от курса

Еще один вид оговорки — пересчет цены и суммы платежа при существенном изменении курса валюты. Артем Подшибякин говорит, что в 2015 году этим способом при заключении договоров воспользовались многие компании. Уровень существенности колебания курса устанавливается в договоре, а валюты цены и платежа совпадают. Такие оговорки тоже могут быть прямыми (одна валюта) или мультивалютными (корзина валют или SDR).

С юридической точки зрения это отлагательное условие для изменения первоначальной цены (п. 1 ст. 157, п. 1 ст. 450 ГК РФ). Цена и сумма платежа изменяются в случае наступления такого обстоятельства, как существенное колебание валютного курса. Пункт 2 статьи 424 ГК РФ прямо допускает изменение цены после заключения договора на условиях, предусмотренных договором.

ФОРМУЛИРОВКА

«Стоимость товара составляет 1 000 000 рублей. Оплата производится в рублях в течение пяти дней с момента поставки товара. В случае если курс доллара США к рублю, установленный Банком России на момент осуществления платежа, изменится более чем на 3 процента (в сторону повышения или в сторону понижения) по сравнению с курсом доллара США к рублю, установленным Банком России на дату заключения настоящего договора, то цена договора и сумма платежа изменяются соответственным образом»

ФОРМУЛИРОВКА

«Стоимость товара составляет 20 000 долларов США. Оплата производится в рублях по официальному курсу Банка России на дату платежа. На момент заключения настоящего договора курс доллара США по отношению к SDR (СДР), установленный Международным валютным фондом, равен 0,708542 (1 USD = 0,708542 SDR). В том случае если к моменту платежа курс доллара США относительно SDR (СДР) изменится более чем на 5 процентов по сравнению с курсом на день заключения настоящего договора, сумма платежа подлежит пропорциональному изменению без дополнительных соглашений сторон. В указанном случае сумма платежа определяется следующим образом: сумма оплаты в долларах США пересчитывается в SDR (СДР) по курсу Международного валютного фонда, а платеж осуществляют в российских рублях исходя из курса SDR (СДР) по отношению к рублю, установленного Банком России на дату платежа»

Предоплата и сложности с датой

Надо сказать, что валютные оговорки страхуют получателя платежа только в случае постоплаты. Если между платежом и поставкой товара или оказанием услуги имеется временной разрыв, очевидно, что уже внесенный в рублях платеж может «подешеветь» к моменту исполнения встречного обязательства из-за падения курса. На этот случай в договор может быть внесено условие о том, что при определенном изменении курса валюты к моменту поставки предоплаченного товара цена изменяется соответствующим образом и продавец выставляет покупателю счет на сумму курсовой разницы.

ФОРМУЛИРОВКА

«Стоимость товара составляет 20 000 долларов США. Оплата производится в рублях по официальному курсу, установленному Банком России на день совершения платежа. В случае если на момент поставки товара курс доллара США по отношению к рублю вырастет более чем на 3 процента, цена товара и сумма платежа подлежат пропорциональному изменению без дополнительных соглашений сторон»

Еще одна проблема — сложность в определении понятия даты фактического платежа, которое в законодательстве отсутствует. Бывает, что одна из сторон полагает, что днем платежа в целях применения курса считается срок оплаты, установленный в договоре. Суды, правда, с таким подходом не соглашаются.

Также непонятно, равноценно ли понятие фактического платежа моменту, с которого денежное обязательство считается исполненным. Этот момент стороны, как правило, устанавливают в договоре, чтобы распределить риски на случай, если деньги зависнут. И чаще всего это дата зачисления денег на расчетный счет кредитора либо на корсчет его банка. При этом даты направления платежного поручения в банк плательщика и зачисления денег на счет получателя могут не совпадать, как и курсы валют. Можно ли автоматически применять эту дату еще и для определения курса валюты, если это прямо не предусмотрено договором? Внятной судебной практики по этому вопросу нет, поэтому лучше тоже решить его в договоре.

Адаптивность во спасение

«Вымпелком» не смог убедить апелляционный суд, что падение курса рубля — то самое существенное изменение обстоятельств, которое предусмотрено статьей 451 ГК РФ и может стать причиной расторжения или изменения договора. Пункт 2 статьи 451 ГК РФ содержит четыре условия, которым должно соответствовать существенное изменение обстоятельств. Истцу нужно доказать наличие всех четырех. Первое условие — в момент заключения договора стороны считали, что такое изменение обстоятельств не произойдет. Второе — изменения вызваны причинами, которые истец не мог преодолеть после их возникновения. Третье — исполнение договора в изменившихся обстоятельствах лишит истца того, на что он рассчитывал. Четвертое условие — из обычаев делового оборота или существа договора не следует, что истец несет риск изменения обязательства.

Несмотря на то что наше право не является прецедентным, в некотором смысле жаль, что дело «Вымпелкома» и «Тизприбора» не было рассмотрено кассацией. Доказать в суде, что экономический кризис в целом или хотя бы скачок валютного курса в частности соответствуют совокупности четырех условий, названных выше, не удалось пока ни одной компании.

Многие участники рынка ждали решения резонансного дела в пользу «Вымпелкома». По мнению большинства юристов-экспертов, такое решение продемонстрировало бы способность российской судебной системы адаптироваться к стремительно меняющимся экономическим обстоятельствам. По мнению генерального директора Infoline Ивана Федякова, победа «Вымпелкома» пошла бы на пользу обществу, поскольку в похожей ситуации адаптивное решение суда, возможно, смогло бы спасти более мелкого игрока от банкротства.

К тому же, как считают эксперты, суды не должны упускать возможность применять прогрессивную статью 451 ГК РФ. Тем более что девальвация валюты выше чем на 80 процентов в качестве основания для изменения или расторжения договора содержится в Принципах международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА).

Конечно, большинству компаний в 2015 году удалось договориться с контрагентами и пересмотреть условия соглашений, содержащих «докризисную» валютную оговорку. Сейчас, по данным Knight Frank, 100 и 90 процентов договоров соответственно на рынке объектов класса В и класса А заключаются в рублях. Тогда же кому-то удалось воспользоваться в переговорах нормой о форс-мажоре (п. 3 ст. 401 ГК РФ), хотя суды с 2000-х годов не признают экономические кризисы и падения рубля обстоятельствами непреодолимой силы. Кто-то указал на несправедливость договорных условий (п. 2 ст. 428 ГК РФ). Но все же… «Когда статья 451 появилась в Гражданском кодексе, ею восхищался весь мир! Тем не менее мы сейчас делаем вид, что не умеем читать закон», — огорчается профессор Института государства и права РАН, д. ю. н. Дмитрий Дождев в ответ на решение апелляции.

«Вымпелком» vs «Тизприбор»: история миллиардного конфликта

ПАО «Тизприбор» владеет бизнес-центром класса А «Эрмитаж-Плаза» на Краснопролетарской улице в Москве. В 2006 году бывший советский завод был реконструирован и превратился в «качественный» и «потрясающий воображение» деловой комплекс, как следует из информации на сайте.

Тогда же, в 2006-м, был заключен предварительный договор аренды, а в 2007-м головной офис «Вымпелкома» переехал в новый бизнес-центр, заняв все три здания «Эрмитаж-Плазы». По сведениям Colliers International, это была одна из крупнейших сделок в истории московского рынка недвижимости.
 

32 200 м2
ПЛОЩАДЬ, ЗАНИМАЕМАЯ «ВЫМПЕЛКОМОМ» В БИЗНЕС-ЦЕНТРЕ «ЭРМИТАЖ-ПЛАЗА»*

Постоянный договор аренды на 10 лет «Вымпелком» и «Тизприбор» заключили в 2009-м. В договоре применялась валютная оговорка — ставка аренды устанавливалась в долларах США по курсу Банка России на дату платежа, но платить арендатор должен в рублях по курсу на день оплаты.
 

$650 / 1 м2 
СТОИМОСТЬ АРЕНДЫ ДЛЯ «ВЫМПЕЛКОМА» В «ЭРМИТАЖ-ПЛАЗЕ»

В ноябре 2014-го после известных событий Центробанк принял историческое решение отпустить рубль, и уже в декабре доллар стал стоить более 80 рублей. В результате стоимость аренды для «Вымпелкома» и остальных долларовых арендаторов увеличилась примерно в 2,3 раза.
 

900 000 000 РУБЛЕЙ 
ГОДОВАЯ СТОИМОСТЬ АРЕНДЫ ДЛЯ «ВЫМПЕЛКОМА» В 2009 ГОДУ*

2015-й стал годом переговоров, большинству арендаторов удалось договориться с арендодателями и пересмотреть ставки так, чтобы баланс интересов сохранился. «Вымпелком» также инициировал пересмотр соглашения с «Тизприбором», предложив отменить валютную оговорку в договоре, однако девелопер не выразил понимания.

В мае 2015 года, не сумев договориться с «Тизприбором», «Вымпелком» подал заявление в Арбитражный суд Москвы о расторжении договора аренды на основании статьи 451 ГК РФ о существенном изменении обстоятельств. Следом был подан еще один иск — об установлении валютного коридора для оплаты аренды от 30 до 42 рублей за доллар. В итоге дела № А40-83845/2015 и № А40-232605/2015 были объединены в одно производство.
 

2 500 000 000 РУБЛЕЙ
ГОДОВАЯ СТОИМОСТЬ АРЕНДЫ ДЛЯ «ВЫМПЕЛКОМА» В 2015 ГОДУ*

В первой инстанции «Вымпелком» выиграл — суд дополнил договор условием о том, что курс для расчета размера платежей не может быть меньше 30 и больше 42 рублей.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ:
Размер перечисляемой платы не должен превышать обычных ставок, уплачиваемых за аренду аналогичных помещений в данной местности. Значительное превышение рыночной стоимости арендной платы, как и значительное ее понижение может повлечь за собой значительный размер неосновательного обогащения/сбережения в виде арендной платы (решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.16 по делам № А40-83845/2015, № А40-232605/2015).

Однако 28 марта 2016 года Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение московского арбитражного суда, указав, что отказ Центробанка от регулирования курса рубля и введение санкций против России сами по себе не являются факторами, вследствие которых происходит обязательное падение курса национальной валюты.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ:
Рост курса доллара по отношению к рублю не является тем существенным обстоятельством, возникновение которого нельзя было предвидеть. <…> Стороны должны были прогнозировать экономическую ситуацию с учетом проводимой в стране валютной политики и возможности перехода на рыночный курс доллара США, в связи с чем не могли исключать вероятность резкого ослабления курса национальной валюты. <…> Следовательно, изменение курсов валют не является тем изменившимся существенным обстоятельством, с которым закон связывает возникновение права на изменение договора аренды в судебном порядке (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.16 № 09АП-8243/2016).

В конце мая юристы «Вымпелкома» подали кассационную жалобу. Однако 13 июля на заседании кассационной инстанции стороны объявили о том, что «достигли баланса интересов» и хотят заявить ходатайство о мировом соглашении. По словам представителя «Тизприбора», старшего юриста КА «Мельницкий и Захаров» Алексея Станкевича, девелопер согласился предоставить арендатору ряд уступок и скидок. «Без изменения конкретной арендной платы мы предусмотрели ряд других условий: сторона получает право приводить субарендаторов, отказаться от части помещений. Строго формально мы вышли за предмет спора, но так уж договорились», — сказал Алексей Станкевич. Представитель «Вымпелкома» старший партнер КА «Делькредере» Евгений Щеглов добавил, что мировое соглашение восстанавливает баланс интересов, потому что в нем есть неденежные преференции для сотового оператора.

Мировое соглашение не изменяло валютную оговорку, но меняло структуру договора: помимо возможности сдавать помещения в субаренду «Вымпелком» получил право досрочно отказаться от аренды помещений (от части — в марте 2017 года, еще от части — в начале 2019 года), также изменились правила оплаты парковки.

$70 000 000
СТОИМОСТЬ АРЕНДЫ ДО 2019 ГОДА, КОТОРУЮ ДОЛЖЕН БЫЛ ВЫПЛАТИТЬ «ВЫМПЕЛКОМ» В СЛУЧАЕ ДОСРОЧНОГО РАСТОРЖЕНИЯ ДО ГОВОРА*

18 июля Арбитражный суд Московского округа не одобрил текст мирового соглашения. По словам судьи Ольги Шишовой, исковые требования касаются только одного пункта договора — о валютных курсах при расчете аренды. «Но теперь вы приносите новое допсоглашение, в котором рассказывается вся история от Рождества Христова, но об этом пункте и о том, что он не меняется, ничего не говорите, — заявила сторонам судья. — Вы бы могли сесть друг с другом и договориться без суда, тем более что вы заинтересованы друг в друге. Но все выглядит так, как будто вы друг другу не доверяете. В таких условиях нам непонятно, как выдавать исполнительный лист».

24 августа стороны должны представить на рассмотрение суда новый текст мирового соглашения.

* Источники: Knight Frank, Colliers International